L’élaboration de la législation ressemble parfois à une valse à trois temps. Un temps de rédaction, un temps pour réfléchir un peu plus complètement sur ce qui vient d’être voté, et un temps pour élaborer une autre règle venant modifier ou compléter les effets de la précédente. Tel est la réflexion qui vient à l’esprit à la lecture du décret 2008-1486 du 30 décembre 2008.

Revenons d’abord au premier temps.

L’assistance éducative, c’est par nature l’intervention du juge des enfants dans une famille qui rencontre des difficultés d’une telle ampleur qu’un ou plusieurs mineurs apparaissent en danger au sens de l’article 375 du code civil. Il s’agit du contrôle de la façon dont les parents exercent leurs prérogatives d’autorité parentales. Mais ce qui caractérise essentiellement l’assistance éducative c’est que son objectif fondamental, conformément à ce qu’indique clairement l’article 375-2 du même code, est de maintenir aussi longtemps que possible les enfants dans leur famille en apportant à tous les membres l’aide dont ils ont besoin. Et la séparation parents/enfants, quand elle devient nécessaire pour protéger ces derniers, ne doit être qu’un moyen, utilisé pendant une durée limitée, pour remédier à une situation que l’on veut améliorer.

C’est pour cela que la loi prévoit d’une part une durée maximale de deux années des mesures éducatives quand un mineur est confié hors de sa famille à un service éducatif d’accueil, et d’autre part que dans chaque dossier un bilan doit être effectué dans le bureau du juge des enfants au moins à l’échéance de la mesure en cours, après que le magistrat ait reçu un rapport écrit des services éducatifs sur le déroulement et les effets de leur intervention. En plus les parents et les services éducatifs peuvent à tout moment demander une modification de la mesure pendant son déroulement, sans avoir à attendre son expiration.

Quand des parents ne sont plus du tout en mesure d’exercer leurs prérogatives (décès, maladie mentale, absence …), qu’il n’y a donc plus matière à contrôler leur façon d’agir, et qu’il est peu raisonnable d’envisager un retour des enfants dans leur famille même à moyen ou long terme, ce cadre juridique n’est plus approprié et il faut alors envisager une autre procédure, la plupart du temps devant le juge des tutelles.

C’est pourquoi les professionnels se sont étonnés quand en mars 2007 le parlement a modifié l’article 375 du code civil pour y ajouter l’alinéa suivant : « Lorsque les parents présentent des difficultés relationnelles et éducatives graves, sévères et chroniques, évaluées comme telles dans l'état actuel des connaissances, affectant durablement leurs compétences dans l'exercice de leur responsabilité parentale, une mesure d'accueil exercée par un service ou une institution peut être ordonnée pour une durée supérieure, afin de permettre à l'enfant de bénéficier d'une continuité relationnelle, affective et géographique dans son lieu de vie dès lors qu'il est adapté à ses besoins immédiats et à venir ». Car si les parents sont « durablement » incapables d’avoir leurs enfants auprès d’eux, cela signifie qu’il n’existe pas de mesure éducative susceptible de les aider à améliorer leur situation, dès lors que le cadre juridique de l’assistance éducative n’est pas approprié. De fait, cette disposition n’est quasiment jamais utilisée par les juges des enfants.

En tous cas, utiliser cette disposition aurait pour effet de réintroduire les placements sans durée, sans révision de situation, comme avant que soit inscrit dans le code civil (à l’occasion de la décentralisation de l’action sociale en 1986) l’obligation de fixer une durée limitée aux mesures éducatives. Il s’agit là d’une forte régression vers une époque que l’on aurait cru définitivement terminée.

Mais le décret 2008-1486 du 30 décembre 2008 est venu atténuer les effets de cette disposition. Il prévoit en effet que « En cas de placement pour une durée supérieure à deux ans, le juge des enfants convoque, dans les mêmes conditions, les parties à une audience au moins tous les trois ans. »

Or si le législateur a en 2007 prévu une mesure sans durée limitée en cas de défaillance durable des parents, c’est justement pour qu’il n’y ait pas de révision régulière de la situation. Il a été clairement indiqué à l’époque que le but était de ne pas inquiéter les mineurs en n’organisant pas de rencontre inutile chez le juge des enfants.

Le décret de décembre 2008, en imposant une rencontre au tribunal pour enfants au moins tous les trois ans, enlève au dispositif prévu en 2007 une partie de sa raison d’être.

Un pas en avant, un peu de réflexion, un pas en arrière….

Mais il n’en reste pas moins que c’est la disposition initiale qui n’avait pas lieu d’être.

L’une des propositions de la commission « Varinard » qui a suscité le plus de réactions, parfois très vives, c’est celle qui prévoit de fixer le seuil de responsabilité pénale des mineurs à 12 ans, la commission envisageant par la même occasion la possibilité d’incarcérer les enfants de cet âge qui commettent un crime. Immédiatement de nombreuses voix de sont élevées, essentiellement pour dénoncer la possibilité d’envoyer des enfants aussi jeunes en prison. Toutefois la question de l’âge inférieur de la responsabilité pénale ne se résume pas à celle de l’âge à partir duquel il est légitime d’emprisonner un enfant. Alors, essayons d’aller un peu plus avant dans le débat.

La règle actuelle est fixée par l’article 122-8 du code pénal : « Les mineurs capables de discernement sont pénalement responsables des crimes, délits ou contraventions dont ils ont été reconnus coupables ». Cela signifie qu’il n’existe pas de seuil d’âge minimal, et que peut être déclaré pénalement responsable tout mineur capable de discernement. On voit tout de suite combien ce texte est source de difficultés puisque la notion de « discernement » n’y est pas définie. Son application est donc dépendante de l’évolution de chaque enfant et de la conception des professionnels sur ce que recouvre ce mot. C’est, dans une certaine mesure, la porte ouverte à l’incertitude et par voie de conséquences à l’injustice si deux situations semblables sont appréciées différemment. Pour ces raisons, il est opportun de modifier notre législation et de retenir un seuil fixe de responsabilité pénale, ainsi que le font la plupart des pays européens.

Par ailleurs, l’erreur souvent commise est de croire que actuellement l’âge inférieur de la responsabilité pénale correspond à l’âge à partir duquel on peut envoyer un mineur en prison. Cela est inexact. En effet, le même article précise que la « loi détermine (..) les sanctions éducatives qui peuvent être prononcées à l'encontre des mineurs de dix à dix-huit ans ainsi que les peines auxquelles peuvent être condamnés les mineurs de treize à dix-huit ans, en tenant compte de l'atténuation de responsabilité dont ils bénéficient en raison de leur âge ». En clair, il n’est pas possible actuellement d’envoyer en prison un mineur de moins de 13 ans, même pour crime, et les sanctions prononcées contre les moins de 13 ans ne peuvent être que « éducatives » (nous reviendrons sur ce point dans un autre article).

Une fois le principe admis de l’utilité d’un âge minimal de responsabilité pénale, au demeurant conformément à ce que recommande la convention internationale des droits de l’enfant dans son article 40-3/1, encore faut-il le choisir, et, auparavant, s’interroger sur le sens de cette notion. Notons que, malheureusement, le rapport Varinard ne s’attarde pas sur la notion théorique de « responsabilité pénale », et, quand il formule sa proposition n° 12 (âge minimal de 12 ans), se contente d’affirmer sans rien démontrer la nécessité de répondre à la « réalité actuelle de la délinquance juvénile ».

L’âge de la responsabilité pénale doit-il correspondre à l’âge à partir duquel la plupart des mineurs ont conscience de commettre une faute et peuvent comprendre le sens d’une sanction ? C’est conserver comme référence la notion du discernement actuellement en vigueur. Si tel est le critère, on constatera que dans les collèges les règles disciplinaires permettent au conseil de discipline de sanctionner des enfants de 6^ème, donc de 11 ans, quand ils commettent une faute grave, notamment de violence envers un élève ou un professeur. Au-delà, il est plausible de soutenir que de nos jours un enfant de 9 ans normalement évolué qui dans la cour d’une école primaire prend un bâton et frappe délibérément un autre enfant à la tête sait parfaitement ce qu’il fait, le mal qu’il peut occasionner, et peut tout à fait comprendre la raison d’être d’une punition. Dès lors, si ce critère est conservé, il semble logique de descendre en dessous de 12 ans pour fixer l’âge de la responsabilité pénale.

L’âge de la responsabilité pénale doit-il plutôt correspondre à l’âge à partir duquel il est légitime d’emprisonner un mineur ? Cela semble être le critère principalement retenu par la commission Varinard, qui considère souhaitable de permettre l’emprisonnement d’enfants de 12 ans ayant commis un crime. C’est donc un raisonnement à l’envers qui a été suivi. On ne part plus du sens théorique de la notion de responsabilité, mais de l’usage que l’on veut en faire.

On le voit donc bien, il y a plusieurs façons d’aborder cette question de la responsabilité pénale des mineurs.

Finalement, quel âge de responsabilité pénale faut-il choisir ? Essayons d’énoncer quelques critères fondamentaux.

1. La responsabilité pénale d’un mineur ne peut pas découler uniquement de sa capacité à comprendre d'une part qu’il a commis une faute en ce sens qu’il a enfreint délibérément une règle dont il connaissait le sens, et d'autre part que son comportement peut entraîner une punition. En effet, parce que la responsabilité pénale déclenche un processus judiciaire, il faut en plus que le mineur concerné ait pleinement la capacité de participer au procès qui va lui être fait. Cela suppose qu’il sache ce qu’est un tribunal, qu’il connaisse les sanctions pénales, qu’il soit en mesure de réfléchir à l’organisation de sa défense avec un avocat, qu’il comprenne les mécanismes des recours judiciaires, bref qu’il maîtrise tout ce qui constitue un procès. Traduit en termes juridiques, il faut qu'il bénéficie d’un procès équitable, droit essentiel protégé par la convention européenne des droits de l’homme dans son article 6 et dont doivent bénéficier les mineurs encore plus que leurs aînés.

Il existe donc indiscutablement un âge en dessous duquel il est exclu que la sanction se mette en place dans un cadre judiciaire. Pour ces jeunes enfants l’éventuelle sanction doit être choisie et mise en oeuvre dans un cadre familial, éducatif, éventuellement scolaire, mais certainement pas en ayant recours à la justice qui resterait trop peu compréhensible pour l’enfant poursuivi.

2. La gravité de l’acte fautif ne peut pas être un critère essentiel dans le choix de l’âge de la responsabilité pénale, contrairement à ce que retient la commission Varinard. En effet, si du fait de son très jeune âge un mineur est incapable de comprendre suffisamment ce qu’est un procès et de se défendre efficacement  comme cela vient d’être souligné, le fait que l’infraction commise soit très grave n’y change absolument rien. C’est bien pour cela qu’il faut écarter fermement l’argumentation non seulement démagogique mais aussi très dangereuse qui consiste à prétendre, sans qu’au demeurant cela soit toujours exact, que puisque les mineurs sont dangereux de plus en plus tôt il faut également les punir en justice de plus en plus jeunes.

3. Rendre de jeunes mineurs responsables pénalement suppose par ailleurs qu’il soit nécessaire d’utiliser des sanctions « pénales », c'est-à-dire celles que seuls les juges peuvent infliger. Par exemple il est inutile de contourner les obstacles précités et de rendre un mineur de 11 ans pénalement responsable pour pouvoir le sanctionner s’il agresse un autre enfant de son collège puisque le conseil de discipline de l’établissement peut déjà prononcer des sanctions importantes pouvant aller jusqu’à l’exclusion définitive de l’établissement. Ne pas le considérer pénalement responsable ne signifie donc en rien un droit à l’impunité contrairement à ce qui est trop souvent affirmé.

Actuellement les moins de dix ans  ne peuvent être condamnés qu’à des mesures éducatives (article 15 de l’ordonnance de 1945). Ce sont la remise aux parents ou le placement dans un service éducatif. Or l’intérêt très réduit de ses sanctions, qui sont rarement utilisées, ne justifie pas que des enfants de moins de 10 ans et qui ne peuvent pas maîtriser une procédure judiciaire soient considérés comme pénalement responsables et poursuivis en justice.

Pour les enfants de 10 à 13 ans, le juge peut prononcer une « sanction éducative » (article 15-1 de l’ordonnance). Cela va de la confiscation de l’objet ayant servi à commettre l’infraction à l’obligation d’effectuer une mesure d’aide ou de réparation, de suivre un stage de « formation civique » ou d’effectuer des  « travaux scolaires », en passant par diverses interdictions (aller dans certains lieux, rencontrer telle personne..) et le placement en foyer. Toutefois, le système mis en place est incohérent puisque si le mineur condamné à l’une de ces sanctions ne l’exécute pas, la loi ne prévoit que son placement en foyer. Et s’il en fugue aussitôt…. il ne se passe  absolument rien, la loi n’ayant prévu aucune sanction de substitution ! Il est donc possible de s’interroger, en l’état du droit, sur l’opportunité de maintenir des « sanctions éducatives » que les enfants peuvent refuser d’exécuter sans aucun risque pour eux, cela pouvant par ailleurs ridiculiser le juge  et discréditer la justice (nous reviendrons sur cette question dans un prochain article).

Il ne reste donc comme réelle sanction nécessaire que l’emprisonnement.

3. Finalement, la question soulevée semble pouvoir se résumer de la façon suivante.  Quel est l’âge à partir duquel les enfants remplissent cumulativement les conditions suivantes : faute commise en sachant  qu’une règle préalablement assimilée est bafouée, conscience que l’acte est punissable et connaissance des punitions encourues, compréhension suffisante du processus judiciaire et aptitude à se défendre équitablement au cours d’un procès, nécessité de prononcer une peine de nature exclusivement judiciaire, notamment sous forme d’emprisonnement ?

La réponse n’est pas aisée. Plusieurs âges sont possibles. Descendre en dessous de 12 ans est d’évidence inacceptable. Retenir 12 ans est discutable sans être totalement aberrant. Fallait-il conserver 13 ans ? Un âge plus élevé encore ?

Qu’en pensez-vous ?

Le 3 décembre le recteur Varinard remettra le rapport qui lui a été demandé sur la justice des mineurs mais les articles parus dans la presse semblent en donner déjà les axes principaux.

Ainsi une bataille de chiffres a commencé entre le ministère et des chercheurs ce qui crée des interrogations sur l’une des principales justifications objectives des réformes envisagées mais la “mère des batailles” n’est pas là. Elle touche au projet qu’une société, la nôtre, se donne pour sa jeunesse. Un projet n’est pas affaire de statistiques mais de façon dont on traite les réalités qu’elles peuvent révéler, en l’espèce une croissance de la délinquance violente de la part de jeunes. C’est cela la politique et c’est bien de la politique que font la Garde des Sceaux et le Président de la République par commission interposée.

Quoique viennent en dire aujourd’hui les différents responsables gouvernementaux l’immédiat après-guerre - où a été fondée la justice des mineurs en France - était d’une dureté, d’une âpreté dont on a perdu l’idée et, puisqu’une des causes de la future réforme serait que les jeunes n’en sont plus, rappelons que l’on y était adulte bien plus tôt qu’aujourd’hui car on n’y avait guère la possibilité d’y rester enfant. Non les choix qui ont été fait alors n’étaient pas le fruit d’une France vivant dans “un long fleuve tranquille” avec d’aimables jeunes chapardeurs de bicyclettes mais d’une volonté de relever un défi : celui de reconstruire un pays faisant une place à tous.

Il faut relire le préambule de l’ordonnance de 1945, en tout cas son premier paragraphe et ce jusqu’au dernier mot: “Il est peu de problèmes aussi graves que ceux qui concernent la protection de l’enfance, et parmi eux, ceux qui ont trait au sort de l’enfance traduite en justice. La France n’est pas assez riche d’enfants pour qu’elle ait le droit de négliger tout ce qui peut en faire des êtres sains. La guerre et les bouleversements d’ordre matériel et moral qu’elle a provoqués ont accru dans des proportions inquiétantes la délinquance juvénile . La question de l’enfance coupable est une des plus urgentes de l’époque présente. Le projet d’ordonnance, ci-jointe, atteste que le Gouvernement provisoire de la République française entend protéger efficacement les mineurs et, plus particulièrement les mineurs délinquants”. Oui il est bien écrit que la République entend protéger plus particulièrement les mineurs délinquants. Trop fort préambule qui allait à ces temps de grandeur gaullienne mais qui fait peur à la commission Varinard et ses commanditaires: il disparaîtra comme un vieux drapeau que l’on trouve démodé au bénéfice d’une analyse juridique du Conseil Constitutionnel sur la finalité éducative de la sanction. Ainsi on baisse les bras devant le défi de l’éducation.

Au vrai le débat de 2008 est, contrairement à ce qui est et sera soutenu par le gouvernement, le même que celui de 1945 car il est celui que pose toujours le sort réservé à la jeunesse: que voulons nous faire de demain ? Une société manichéenne avec des victimes dont la protection devient la seule finalité de la justice et des délinquants que l’on punit toujours plus ou une société où nous acceptons que le bien et le mal rendent compte ensemble de notre humanité commune ? Une société séparée entre des majeurs et des mineurs coexistant dans la peur réciproque : celle du majeur pédophile et celle du mineur violent, ou une société dans laquelle il y a des adultes qui se considèrent responsables d’enfants en devenir d’adultes et des enfants qui se sentent attendus comme les relais de l’avenir ? La commission Varinard ne veut plus d’enfants, elle supprime donc le mot dans l’appellation des juridictions ouvrant la voie à leur banalisation - ce qui est la vraie condamnation de la justice spécialisée. Il y a là une forme de négation du rapport de filiation qui structure les rapports de générations dans une société. C’est un “Au revoir les enfants” qui gênent parce qu’ils nous renvoient aux conséquences de la violence des situations de domination et d’abandon que nous avons laissé s’installer et dont ils sont les premières victimes - comme ils l’étaient de la Seconde Guerre Mondiale. Désormais il n’y aura plus d’enfants et nous n’aurons ainsi plus de responsabilités à leur égard. Nous la leur transférons cette responsabilité qu’ils auront à assumer, comme des grands, face à la loi et aux juges. Et seulement aux juges puisque l’on supprimera les assesseurs venus de la société civile qui témoignent de l’engagement de celle-ci dans le projet de justice voulue par les hommes et les femmes de la Libération qui faisait des “Chiens perdus sans collier” les enfants de nous tous. Il est terrible le message qui dit qu’ils ne le sont plus.

Victor Hugo écrivait qu’il fallait ouvrir des écoles pour fermer des prisons. Il est encore temps de ne pas prendre une route inverse.

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